El regreso del búmeran. Los préstamos del derecho extranjero; ese debate que invitó, cual morada hospitalaria, a nuestras “otras” preguntas.

Abstract

El trabajo que aquí presentamos como único atravesó varias etapas. En la primera nos interesaba explorar y explotar la metáfora del búmeran como representación de la manera en que los juristas usualmente generamos argumentos. Se arroja un búmeran a las lejanías de un mundo teórico y trascendente (mítico o legendario) buscando dotar de legitimidad (última, o a lo sumo a priori) a ciertas proposiciones, y éste regresa cargado de una batería proposicional extra, la que asumimos como el costo de una transacción ineludible.2 Desde hace demasiado tiempo, este constante lanzamiento hacia el mundo trascendente (que se dice de muchas maneras) parece ser el eje del juego de la argumentación jurídica. Incluso en los comienzos de la modernidad el “cambio” parece haber consistido sólo en reemplazar las denostadas apelaciones a “dios,” “el derecho divino” el “derecho natural”, la “Razón”, el “legislador racional” o “el contrato social” (en definitiva, el humanismo, y con ello una imagen del hombre). En las re-construcciones contemporáneas, se apela a entidades que también connotan algún más allá. Así, el “Ulises” de los teóricos del derecho constitucional (la racionalidad), los principios del derecho internacional (que aparece como el último recurso del formalismo kelseniano para sortear místicamente los límites del lenguaje normativo), o ya con la mediación de la filosofía analítica, el recurso a la teoría de las razones, que en clave de teoría constitucional se manifiesta en artilugios socio-morales como el de la “razón pública categórica.” Es que mal que le pese a la mirada analítica (formalista)3 que se auto proclama post metafísica, el jurista siempre se ancla en presupuestos metafísicos, específicamente en la llamada “metafísica de la subjetividad”4 que subyace a toda la modernidad, y cuya explicitación nace con el cógito cartesiano y culmina con la ética kantiana, y sus expresiones contemporáneas, aún en sus versiones más sofisticadas. Pero además, la particular lúdica argumental del jurista es por lo general Arquitectónica,5 se empeña en construir catedrales, pirámides, embudos o telarañas concéntricas que tienden a resolver lo inmediato, el conflicto, pero apelando a mandos mediatos, los que siempre están localizados a distancia considerable del conflicto, aunque situados. Y es siempre así. A pesar de los ideales liberales de universalidad, imparcialidad y neutralidad, la denuncia es que los mandos del más allá no dejan de estar situados en alguna matriz de creación histórica y contextual.