Algunas cuestiones problemáticas del Resarcimiento del daño a la persona.

Abstract

Quienes transitamos el mundo del Derecho observamos -cada vez con mayor frecuencia- que han comenzado a proliferar numerosas partidas de daños -hasta hace poco tiempo desconocidas-, las que se hallan íntimamente ligadas a la esencia misma del ser humano. Es así como se empezó a observar en las diferentes demandas de daños y perjuicios, peticiones orientadas a lograr el resarcimiento del daño ocasionado a la vida de relación, a la salud, a la vida sexual, al proyecto de vida, a la identidad, a la libertad, al honor, etc., así como también la reparación del daño existencial, del daño juvenil y del daño escolar, agregados ellos a los clásicos daños estético y sicológico. Actualmente, este catálogo de nuevos daños a la esfera de la persona se encuentra completamente abierto, bastando observar para ello una reciente obra italiana referida a esta cuestión. Todos estos perjuicios constituyen distintas facetas de lo que se conoce actualmente como “daño a la persona”, expresión que no contiene límites precisos ni en la doctrina ni en la jurisprudencia, aún cuando se quiera apuntar con dicha denominación al ser humano y a sus bienes personalísimos. También, vale decirlo, esta posibilidad de admitir nuevas partidas de daño se ve alentada por una concepción de atipicidad del acto ilícito civil que halla su fundamento en la cláusula general del alterwn non laedere (que prohíbe dañar al otro), principio que fue catalogado de jerarquía constitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Muchos autores se han referido al daño a la persona expresando que el mismo puede ser asimilado al daño moral, mientras que otros se han manifestado en el sentido de identificarlo con el daño patrimonial ocasionado como consecuencia de la pérdida de una vida o de un grado de capacidad física productiva. Lo cierto es que asistimos en los últimos años a una verdadera transformación en el derecho a raíz de la cada día más asentada corriente personalista, que considera a la persona como el valor supremo del derecho, y como el bien a tutelar prioritariamente. La persona es el centro de todo el quehacer jurídico y la principal protagonista del mismo. A raíz de esta nueva perspectiva jurídica, se dejó atrás una visión eminentemente patrimonialista e individualista del derecho, que dominó la ciencia jurídica durante el siglo XIX y que había alcanzado su máximo auge con la sanción del Código Civil francés de 18046, e influido de manera casi decisiva en las constituciones y codificaciones del derecho continental, de las cuales no escapa el derecho argentino. La dominante filosofía de la existencia, que comporta una nueva imagen del ser humano y que ha permitido mostrar al hombre como un ser libre y creador que proyecta su vida en el tiempo, ha puesto en crisis los dogmas forjados por el individualismo, por el liberalismo y por el patrimonialismo jurídico. Se ha dicho con acierto que el derecho ha sido imaginado por el hombre para que cumpla con el rol social de proteger a cada persona humana, en armonía con el interés comunitario, a fin de poder realizarse plenamente como ser libre que proyecta y realiza su vida en el tiempo; en tal sentido, la tutela de la persona humana, en su dimensión coexistencial, es incuestionablemente, la misión esencial y básica del derecho8. El nuevo rol protagónico de la persona la convierte en un fin en sí misma, relegando cualquier otro tipo de intereses -vgr, los de contenido patrimonial- a un segundo plano y en relación de subordinación a los referidos a la dignidad e integridad del ser humano. Es decir, el patrimonio, que durante tanto tiempo constituyó el núcleo de la tutela jurídica, ha sido desplazado de ese rol protagónico para convertirse en un medio al servicio de la persona; el patrimonio no es más que un instrumento del que se vale el ser humano para facilitar su plena realización y para llevar a cabo su proyecto de vida.

En consecuencia, habiéndose dejado atrás la apreciación de los derechos de la persona bajo la óptica de la propiedad, ya no se duda que la persona es ahora un valor digno de tutela integral. El Derecho de Daños, claro está, tampoco ha sido ajeno a estos cambios. Esta concepción filosófica existencialista que ha comenzado a primar en la ciencia jurídica, ha provocado un vuelco en la apreciación del “daño a la persona”, adquiriendo éste una supremacía indiscutible por sobre el “daño al patrimonio” (entendido como suma de propiedades): la primacía de los daños a la persona en la teoría general del daño se ha constituido en el nuevo sostén del sistema10, comprendiéndose dentro de ellos a la totalidad de la esfera física y espiritual del ser humano, como veremos seguidamente.

Por ello, en el mundo actual -en donde la era tecnológica provoca un sinnúmero de acontecimientos agresivos para la persona humana, exponiéndola a constantes peligros y situaciones de riesgo- resulta fundamental el rol del derecho en un doble sentido: en primer lugar, en proteger a la persona como ser libre, y, además, en impedir que en el ejercicio de nuestra libertad dañemos el proyecto existencial o la integridad física de otro individuo. Y a fin de lograr estos objetivos, resulta fundamental la defensa a ultranza del alterum non laedere, puesto que, tal como lo han manifestado algunos autores, la imprescindible tutela de la libertad de cada persona supone, ineludiblemente y al mismo tiempo, el riguroso cumplimiento del genérico y básico principio de no dañar al otro - El llamado “daño a la persona’ deriva de contemplar al hombre desde una perspectiva diferente, aprehendiéndolo en su unidad existencial; la protección de la persona humana es asumida en su plena unidad sicosomática. Es por ello que se sostiene que deben ser objeto de reparación las consecuencias dañosas ocasionadas al soma, al cuerpo y a la sique; en tal sentido, el “daño a la persona” es un conjunto omnicomprensivo, entre otros, del daño estético, del daño síquico, del daño a la vida de relación, del daño al proyecto de vida, del daño a identidad personal, del daño a la intimidad, del daño biológico, del daño sexual, etc. Y, también, claro está, del daño a la salud, al que nos referiremos en detalle posteriormente, por resultar el mismo el más representativo de todos los perjuicios que integran el conjunto “daño a la persona”, comprendiéndose bajo tal denominación la mayoría de ellos. Como veremos posteriormente, la categorización del “daño a la persona” reconoce su origen en Italia a fin de distinguirlo del daño a las cosas, y como necesidad de superar la limitación resarcitoria prescripta por el art. 2059 del Código Civil Italiano (que sólo toma procedente la indemnización de daño moral en los casos de delito criminal), colocando de tal modo al daño a la persona (también denominado en aquel país “danno biologico” o “danno alla sal ute”, puesto que es identificado con el “daño corporal” de los franceses) bajo la protección del art. 32 de la Constitución italiana que tutela el derecho a la salud como una prerrogativa jurídica primaria y absoluta.

En nuestro derecho, en cambio, la introducción de la creación pretoriana de “daño a la persona” ha tenido una singular influencia incrementando los rubros indemnizables al aportar nuevas posibilidades reparatorias-tal como lo hemos mencionado al comienzo de este trabajo- hallando fundamental apoyo en la corriente personalista y despatrimonializadora que ha venido creciendo con fuerza en el Derecho de Daños particularmente.

Sin embargo, la primera dificultad que se presenta en tomo a su resarcimiento, es que nuestro Código Civil sólo ha habilitado dos únicas categorías de daño que pueden ser resarcidas: la de daño patrimonial (arts. 519, 1068 y 1069 CC) y la de daño moral (arts. 522 y 1078 CC). En consecuencia, se plantea el primer interrogante que intentamos desentrañar en nuestro trabajo: ¿ Constituye el “daño a la persona” un “tertium genus” (una nueva clase de daño) independiente del daño moral y del daño patrimonial? A priori, consideramos que no, pero intentaremos desentrañar el problema a lo largo de nuestra exposición, probando de tal modo nuestra postura. Sin embargo, cabe destacar que es muy común hoy en día leer sentencias judiciales que, vgr., conceden el resarcimiento del daño sicológico y del daño estético otorgándoles autonomía, diferenciándolos del daño patrimonial y del daño moral, tal como lo estudiaremos posteriormente.

Por otra parte, y también ligado a esta cuestión del resarcimiento, intentaremos demostrar que el daño a la salud -como parte integrante del daño a la persona- debe ser indemnizado aún cuando la lesión a la salud no provoque en la víctima ningún perjuicio de índole patrimonial. No debemos olvidar que todo resarcimiento patrimonial de un daño físico (vgr, incapacidad sobreviniente, lucro cesante) intenta proteger el ingreso de la víctima tratando de que ésta no pierda dinero a través de gastos y de que no deje de ganar como habitualmente lo hacía. Es decir, interesan los réditos de la persona, lo que ella pueda producir.

Es conteste nuestra doctrina en calificar a la “incapacidad económica o laborativa sobreviniente” como una merma de aptitudes que sufre el individuo para obtener lucros futuros, sea en las tareas que habitualmente desempeña o en otras; es una chance frustrada de percepción de ganancias. Aunque, cabe destacarlo, el daño no se agota en eso, ya que -además- comprende cualquier disminución mensurable económicamente que experimente el dañado, con los consiguientes trascendidos negativos que esas disminuciones generan en el patrimonio. Se sostiene, asimismo, que para apreciarla se debe partir del concepto de daño material configurado por los perjuicios producidos en los valores patrimoniales ya existentes como también los que afectan las facultades o aptitudes de las personas, consideradas como fuente de futuras ventajas económicas (vida, salud, integridad física, belleza corporal, etc).

En consecuencia y no obstante ello, consideramos que debemos analizar qué sucede en aquellos supuestos en los cuales la víctima no genera rédito alguno, tal el caso de las lesiones físicas sufridas por un menor de edad, o por un ama de casa, o por un sacerdote que ha efectuado voto de pobreza, o por un anciano no jubilado, o, asimismo, por aquellas personas que desarrollan una actividad ilícita y/o contraria a la moral (vgr. prostituéión, pornografía, etc.). Deviene necesario cuestionar si en estos casos procede indemnizar el daño a la salud de dichas personas, aunque ya adelantamos nuestra postura afirmativa al respecto. Intentaremos dar respuesta a estos interrogantes. A tal fin, nos proponemos los siguientes pasos:

a) partiremos del análisis del concepto de daño jurídico, precisando su esencia y real significado para el Derecho de Daños;

b) posteriormente, centraremos nuestro análisis en el “daño a la salud” en razón de ser el más representativo y abarcativo de todas las facetas del daño a la persona (daño

~‘ Lorenzetti, Ricardo Luis, “La lesión física a la persona. El cuerpo y la salud. El daño emergente y el lucro cesante’; en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Tomo 1, ‘Daños a la persona’; Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1992, pág. 108. IS Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El daño a la persona. ¿Sirve al derecho argentino la creación pretoriana de la jurisprudenda italiana?” en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Tomo 1, ‘Daños a la persona’; Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1992, pág. 71. 19 Zavala de González, Matilde, “Resarcimiento de Daños’; Tomo 2a: ‘Daños a la personas. Integridad psicofísica’; Ed. Kammurabi, págs. 315 y ss., 332 y 339 en especial. “Algunas cuestiones problemáticas del resarcimiento del daño a la persona” sicológico, daño estético, daño sexual, daño juvenil, etc.), indagando acerca de la protección legal que se brinda a la salud de las personas en nuestro ordenamiento jurídico;

c)estudiaremos esa misma cuestión en los ordenamientos europeos más representativos (Italia y Francia), así como también en los latinoamericanos (Perú, Uruguay, Brasil), puesto que en muchos de ellos reconocemos el origen de la pretensión del “daño a la persona” como tertium genus o clase autónoma de daño;

d) analizaremos el estado actual de la cuestión en el derecho argentino, haciendo especial hincapié en nuestra jurisprudencia respecto a la forma en que se acogen las diferentes partidas integrantes del daño a la persona;

e) finalmente, expondremos las conclusiones brindando nuestra opinión al respecto.